L’article 238 A du CGI prévoit qu’un certain nombre de frais (intérêts, redevances…), payés par des personnes physiques ou morales domiciliées ou établies en France à des personnes physiques ou morales domiciliées ou établies à l’étranger et qui y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l’établissement de l’impôt que si le débiteur apporte la preuve qu’ils correspondent à des opérations réelles et qu’ils ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

Pour l’application de cette mesure, une personne est réputée soumise à un régime fiscal privilégié dans l’Etat ou le territoire considéré lorsqu’elle n’y est pas imposable ou lorsqu’elle y est assujettie à des impôts sur les bénéfices ou revenus inférieurs de plus de moitié à ceux qui devraient être acquittés en France. Ce différentiel d’imposition n’est pas pris en compte dans l’absolu mais en considération de la situation de la structure concernée.
En cas de contestation, l’administration doit justifier de l’existence d’un régime fiscal privilégié.

Les dispositions de l’article 238 A du CGI s’appliquent également aux versements effectués sur un compte tenu par un organisme financier établi dans un Etat ou territoire à régime fiscal privilégié, quel que soit le domicile ou le lieu d’établissement du titulaire du compte. Lorsque les dispositions de l’article 238 A du CGI sont mises en oeuvre, l’entreprise doit justifier de la réalité de l’opération et de son caractère normal.

Preuve considérée comme apportée :
- par une société française qui a versé à une société suisse appartenant au même groupe une redevance égale à 3 % des achats de matériel agricole faits auprès d’une autre société soeur allemande, à titre de rémunération des frais d’études exposés par la société suisse pour adapter le matériel aux besoins de la clientèle française ;
- par une entreprise qui a versé à une société suisse une redevance de 5 % en contrepartie de l’accès à un service d’organisation de voyages qui lui a permis de réaliser une marge brute de 15 à 18 %, redevance déduite, supérieure à celle dégagée par ses autres activités ;
- par une société française qui a versé à une société panaméenne une commission égale à 4,8 % d’un marché de travaux qu’elle a obtenu et dès lors que celui-ci lui a permis la réalisation d’un bénéfice très substantiel.

Lorsque le bénéficiaire des versements est domicilié ou établi dans un Etat ou territoire non coopératif, la déduction ne sera possible, pour les exercices ouverts à partir du 1^er janvier 2011, que si le débiteur démontre (outre la réalité de l’opération et l’absence de caractère anormal des dépenses) que les opérations ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation des dépenses dans un Etat ou territoire non coopératif.

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